II.1. Au départ, de nouvelles règles du jeu avec déclaration de non-ingérence dans les régimes internes de publicité foncière

Le grand principe en toile de fond est en effet que l'AUS fixe de nouvelles règles uniformes mais renvoie au droit interne pour certains détails du ressort de la législation foncière interne (régime de la publicité foncière et autres) :

"Article 122. Tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d'hypothèque doit être inscrit au livre foncier conformément aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet.

L'inscription confère au créancier un droit dont l'étendue est définie par la loi nationale de chaque Etat partie et les énonciations du titre foncier.

La publicité foncière étant constituée de l'ensemble des règles relatives à la publication des droits aux livres fonciers, elle inclut logiquement entre autres :

. outre les divers aspects procéduraux des inscriptions aux livres fonciers (conditions et modalités d'inscription, composition des dossiers, délais d'inscription, incidents, modification, annulation et radiation des droits …) ,

. les effets des inscriptions.

Si les rédacteurs de l'AUS étaient donc restés dans la logique de non-ingérence, aurait simplement été applicable tel quel le droit interne dont nous avons rappelé ci-dessus les différences selon les pays. Malheureusement, ils apparaissent avoir ajouté un cran supplémentaire de complexité à ce paysage déjà touffu, en ne se contentant pas de simplement renvoyer à la législation interne.

II.2. Les interférences maladroites de l'AUS dans les régimes internes de publicité foncière et leurs incidences sur la sécurité du régime hypothécaire Ohada

Après rappel du principe général selon lequel « tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d'hypothèque doit être inscrit au livre foncier conformément aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet » (art. 122), et au lieu d'en rester là, les rédacteurs de l'Acte entreprennent également de fixer les règles relatives à la portée de l'inscription aux livres fonciers. Les articles 123 et 129 interfèrent effectivement dans le domaine de la publicité foncière en ce qui concerne les effets des inscriptions, en ces termes :

Art. 129. Tant que l'inscription n'est pas faite, l'acte d'hypothèque est inopposable aux tiers et constitue, entre les parties, une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité.

Art. 123. L'inscription conserve le droit du créancier jusqu'à la date fixée par la convention ou la décision de justice ; son effet cesse si elle n'est pas renouvelée, avant l'expiration de ce délai, pour une durée déterminée.

Dans l'article 129 reproduit ci-dessus, seul le premier membre de phrase est en concordance avec le système de publicité foncière Torrens (« Tant que l'inscription n'est pas faite, l'acte d'hypothèque est inopposable aux tiers »). Si le deuxième membre de phrase est a priori en phase avec les standards des pays de la 2 ème catégorie, il est par contre en totale discordance avec la logique et la mécanique de fonctionnement du système de publicité foncière Torrens resté en vigueur dans les pays de la 1 ère catégorie. En effet, alors que l'inscription d'un droit réel immobilier aux livres fonciers est une simple formalité de publicité à l'égard des tiers, qu'elle n'a nullement pour effet de créer un droit ou une charge et qu'elle n'est donc pas une condition de formation ou de validité d'un acte entre les parties, l'article 129 de l'Acte Uniforme Ohada établit une règle contraire. (cf. tableau ci-après).

Quant à l'article 123, il remanie directement le volet « effets des inscriptions » et abolit purement et simplement les règles internes de la publicité foncière en matière de conservation des droits inscrits en ne retenant ni les standards du système Torrens, ni ceux du Code civil … Outre le fait qu'il s'agit d'une ingérence en bonne et due forme dans les dispositifs de droit interne relatifs à la publicité foncière, ce, en contradiction avec l'article 122 al.1, l'on se demande pour quelle sécurité juridique supplémentaire ces nouvelles règles uniformes ont été établies.

Il semblerait que les standards du système Torrens aient été écartées car le schéma « validité illimitée » des droits inscrits aux livres fonciers incluait des frais assez élevés de radiation des inscriptions. Or d'une part, il reste à savoir si un réel arbitrage a pu être fait, sur la base d'études documentées, entre les coûts liés à une formalité unique de radiation à la fin de la vie de la garantie hypothécaire et ceux liés à plusieurs renouvellements d'inscriptions durant la vie d'une telle garantie. D'autre part, la péremption des inscriptions hypothécaires étant justifiée, dans le schéma du Code civil français, par l'existence d'un système de publicité personnelle ( 10), l'on peut peut-être se demander quelle est la pertinence de son inclusion dans des systèmes fonciers du type Torrens non organisés sur la base de la publicité personnelle.

Au vu de la maîtrise déjà pas toujours parfaite du droit antérieur ,attestée par les polémiques et atermoiements déjà évoqués, les parties maîtriseront-elles ces nouvelles règles leur permettant de paramétrer conventionnellement la conservation des droits hypothécaires et les mettront-elles aisément en œuvre ? Ce qui suppose de leur part la mise en place d'un ensemble cohérent de règles incluant des précisions sur la personne à laquelle incombe la formalité, celle qui doit en assumer financièrement la charge, le délai dans lequel la formalité doit être faite, les règles de computation des délais à retenir etc.

Enfin, en ce qui concerne l'article 124, nous relevons qu'il amalgame inopportunément extinction de l'hypothèque et péremption de l'inscription hypothécaire en ces termes :

Art. 123. L'inscription conserve le droit du créancier jusqu'à la date fixée par la convention ou la décision de justice ; son effet cesse si elle n'est pas renouvelée, avant l'expiration de ce délai, pour une durée déterminée.

D'emblée, se posent les questions de savoir de quel droit il s'agit  et à l'égard de qui cette conservation doit produire ses effets.

S'agissant de la 1 ère question, nous constatons qu'aucune réponse ne figure dans l'article 122 al. 2 qui, en énonçant que « l'inscription confère au créancier un droit dont l'étendue est définie par la loi nationale de chaque Etat partie et les énonciations du titre foncier », fait un renvoi pur et simple à la législation interne. Ceci implique que contrairement à une interprétation très répandue, « le droit » dont s'agit, ne renvoie pas automatiquement aux droits du créancier hypothécaire lato sensu ; il faut plutôt se référer à ce que chaque législation interne précise . Il s'ensuit que les conséquences du non-renouvellement prescrit, mentionnées dans cet article 123, ne peuvent pas être les mêmes selon les pays membres de l'Ohada.

Ainsi, dans les pays de la 1ère catégorie demeurés dans l'orthodoxie de la publicité foncière de type Torrens, le droit qui cesse d'être conservé par application de cet article 123 doit logiquement être celui du créancier inscrit d'opposer aux tiers les droits lui ayant été conférés sur l'immeuble, de se prévaloir à leur encontre de son droit de préférence ou d'exercer son droit de suite à l'égard de tout tiers détenteur de l'immeuble (11). Il ne peut s'agir des droits hypothécaires du créancier eux-mêmes dont la validité entre les parties ne dépend pas de l'inscription aux livres fonciers. Cette acception du terme « droit » serait d'ailleurs un peu en phase avec l'article 122 al. 3 de l'AUS disposant que « l'hypothèque régulièrement publiée prend rang du jour de l'inscription, sauf dispositions contraires de la loi, et le conserve jusqu'à la publication de son extinction ». La réponse à la 2 ème question soulevée ci-dessus s'impose alors d'elle-même : les droits du créancier venant d'être rappelés cessent d'être conservés seulement vis-à-vis des tiers , seuls concernés par les problèmes d'opposabilité de droits.

Examinons à présent ce qu'il peut en être dans les pays de la 2 ème catégorie pris à titre d'exemples :

. Guinée. Art.204. L'inscription conserve le privilège ou l'hypothèque jusqu'à une date fixée par le créancier, sans toutefois que la date extrême de cette inscription soit postérieure de dix années à compter du jour de la formalité. Si elle n'a pas été renouvelée au plus tard à cette date elle cesse aussitôt de produire effet.

. Congo : Art.69.- L'hypothèque sur les immeubles immatriculés n'existe à l'égard des tiers et n'a rang entre les créanciers que du jour de l'inscription. Les inscriptions ont la même durée que les hypothèques.

Art.78.- Le Conservateur des Hypothèques et de la Propriété Foncière peut, dans le cas des hypothèques conventionnelles, à l'expiration des délais prévus et en l'absence de main levée, procéder à leur renouvellement d'office avec paiement des droits par le bénéficiaire de l'inscription. Le renouvellement d'office par le Conservateur ne peut intervenir plus d'une fois.

Nous constatons que le terme « droit » utilisé dans l'article 123 de l'AUS renvoie en principe, dans l'acception de la législation interne guinéenne, aux « droits hypothécaires du créancier » qui seraient donc en principe éteints en cas de non-renouvellement de l'inscription. Dans ce cas :

. il y aurait concordance entre la péremption de l'inscription hypothécaire et l'extinction de l'hypothèque,

. mais alors cet article 123 de l'AUS ne serait plus en cohérence avec le dispositif de l'article 122 alinéa 3 du même Acte Uniforme qui ne parle pas de conservation de la validité de l'hypothèque mais seulement de la conservation de son rang , jusqu'à la publication de son extinction …

Si l'on examine l'autre pays de la 2 ème catégorie pris à titre d'exemple (Congo), l'analyse faite ci-dessus en rapport avec la Guinée, n'est plus valable compte tenu du libellé différent des textes et de l'inclusion d'autres alternatives en ce qui concerne le renouvellement des inscriptions.

Le récapitulatif des principales ingérences du droit Ohada dans le droit interne des pays et de leurs conséquences est fait dans les tableaux ci-après.

-----------------------------------------------------

(10) La doctrine avait en effet reconnu en son temps que si « la péremption a l'inconvénient d'exposer le créancier à la perte de sa sûreté pour un simple oubli de renouvellement et de faire subir au débiteur les frais du renouvellement, » «  elle est pratiquement indispensable dans un système de publicité personnelle où elle évite de trop longues recherches et des risques d'erreurs  ; elle aussi l'avantage de rendre inutile , dans bien des cas, la radiation de l'inscription » (Encylopédie Dalloz. Droit civil. D-I. 1952. Inscription hypothécaire § 395 p. 1054).

(11) J. Chabas précité. Fasc. B. Effets de l'immatriculation et de l'inscription des droits réels. L'inscription est constitutive du droit par rapport aux tiers, seule la radiation de l'inscription peut, par rapport à eux, libérer l'immeuble.

Cet imbroglio est une trappe dans laquelle peut se retrouver pris au piège le créancier hypothécaire lorsqu'il veut recouvrer sa créance et donc a besoin de réaliser sa garantie. Il ne pourra être sûr de ce recouvrement en raison de l'existence de quelques points opaques mettant à jour les contours incertains de sa garantie, lesquels donneront lieu à débats. En effet, certains débiteurs chercheront logiquement à ce moment là, à voir comment échapper au rouleau compresseur…. C'est alors que les loupes sortiront pour voir quelle virgule manque, susceptible de permettre de soulever une nullité, une péremption de droits etc.

Est-il donc possible d'éviter cette trappe ?

Tout d'abord, il importe d'éviter certains « automatismes». Comme cela a été souligné dans les développements antérieurs, tout en posant le principe d'une absence d'ingérence dans les droits fonciers internes, l'AUS a interféré dans ces droits (incluant d'ailleurs des variantes d'un pays à l'autre), ce, pas toujours en cohérence avec lesdits droits. L'application combinée du dispositif Ohada concerné et des règles de droit interne requiert donc une certaine circonspection. Elle pourra parfois se révéler difficile à mettre en œuvre et dans ce cas, il appartiendra au créancier hypothécaire actuel ou potentiel de voir quels arbitrages faire pour maintenir contractuellement un niveau pertinent de sécurité juridique. Cette sécurité peut être établie en amont, mais elle doit se construire et elle ne pourra donc s'accommodera d'automatismes…

Dans la même vaine, il ne faut pas perdre de vue que l'AUS n'est pas un bloc de dispositions toutes assorties d'un caractère d'ordre public. De fait, l'examen de cet Acte Uniforme montre que si la liberté contractuelle est bridée en certains domaines, elle ne l'est pas dans tous.

Exemples de restrictions de la liberté contractuelle en matière de garanties :

- dans un certain nombre de cas, le droit Ohada des sûretés restreint complètement la liberté contractuelle des parties en prohibant formellement la stipulation de clauses contractuelles en rapport avec des points donnés : toute clause contraire est réputée non écrite :

. exemple : Article 9 : Le cautionnement général peut être renouvelé lorsque la somme maximale est atteinte. Le renouvellement doit être exprès ; toute clause contraire est réputée non écrite) ;

. autre exemple : Article 13 al. 4 . Nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordé au débiteur principal ne s'étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu'à l'échéance fixée à l'époque où la caution a été fournie. Toutefois, la caution encourt la déchéance du terme si, après mise en demeure, elle ne satisfait pas à ses propres obligations à l'échéance fixée ;

-dans d'autres cas, des prescriptions sont édictées ou des conditions requises, à peine de nullité. Exemple : Article 65. « Le nantissement doit être constitué par acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré. Il doit, à peine de nullité, comporter les mentions suivantes ... ».

Lorsque de telles restrictions ne sont pas incluses, des zones peuvent s'ouvrir pour la liberté contractuelle. Il faut donc prendre le temps de les repérer afin d'insérer, là où cela est opportun, les aménagements susceptibles de sécuriser la garantie hypothécaire.