EVITER LA TRAPPE DE L'IMBROGLIO LIE AU RENOUVELLEMENT DES INSCRIPTIONS HYPOTHECAIRES DANS LE DROIT OHADA DES SURETES


(
2ème partie)


Me Mandessi Bell Evelyne
Avocat au barreau du Cameroun



b) Les quiproquos résultant de la trop lente ingestion du droit foncier : l'exemple du Cameroun



Bien avant l'entrée en vigueur de l'AUS, avait fait rage au Cameroun une importante polémique sur la nécessité de renouvellement ou non des inscriptions hypothécaires. En effet, malgré l'entrée en vigueur pourtant assez ancienne du Décret foncier (1932), de très nombreuses parties ont continué de fonctionner avec les règles du Code civil, souvent par ignorance des règles de la législation foncière ou par automatisme. Au moment de la réalisation des garanties hypothécaires, a souvent été invoquée la" caducité" d'hypothèques dont les inscriptions n'avaient pas été renouvelées pour faire échec aux saisies immobilières, dans le cadre de débats aussi confus que houleux, compte tenu des enjeux. L'on relève dans un certain nombre de ces décisions de justice (comme d'ailleurs dans d'autres plus récentes), que le renouvellement de l'inscription hypothécaire est discuté comme s'il s'agissait du régime applicable « de plein droit », alors que tel n'est pas le cas (9).

Cette confusion consistant à faire du renouvellement des inscriptions hypothécaires du Code civil le régime applicable « de plein droit » apparaît d'ailleurs assez répandue tant dans la doctrine que chez les praticiens du droit qui s'y réfèrent soit implicitement soit expressément. Quelques exemples :

- Henri-Désiré Modi Koko Bebey. La reforme du droit des affaires de l'Ohada au regard de la mondialisation de l'économie
http://www.institut-idef.org/La-reforme-du-droit-des-affaires.html

« La réforme de 1'OHADA n'apporte pas de changement notable au régime des hypothèques, dans le sens d'une plus grande sécurité des créances. Au regard du régime antérieur, il faut souligner que l'article 123 de l'Acte uniforme n'a pas retenu le délai de péremption des inscriptions hypothécaires qui était de dix dans le Code civil. Il prévoit au contraire que “l'inscription conserve le droit du créancier jusqu'à la date fixée par la convention ou la décision de justice... ” La souplesse de cette mesure sera certainement appréciée par les établissements de crédit qui consentent des prêts hypothécaires. Pour le reste, l'Acte uniforme a repris l'essentiel du dispositif du Code civil. Ce fait n'a d'ailleurs rien d'étonnant car les mécanismes de l'hypothèque, “la reine des sûretés ”, ont déjà été suffisamment éprouvés par la pratique. La véritable incertitude en la matière, et dans le domaine des sûretés ou du crédit en général est relative au recouvrement effectif des créances. La sécurité consiste donc aussi à lever ou à réduire cette incertitude, en donnant au créancier les moyens de se faire payer ».

- Me Georges Gérard Wamba Makollo. Journées OHADA de YAOUNDE des 19, 20 et 21 juin 2008 à l'Université de Yaoundé II SOA. « OHADA et
sécurisation des investissements en Afrique - La réalisation des garanties bancaires ».

« 3) L'épineuse question du non renouvellement de l'inscription hypothécaire que le débiteur brandit comme paravent à toute initiative de
réalisation de la garantie: Eviter de prêter le flanc au débiteur en ne renouvelant pas l'inscription hypothécaire.

Il s'agit des cas des sûretés réelles immobilières (hypothèques) consenties avant l'entrée en vigueur de l'A.U.S, et par conséquent soumises aux principes édictés par le code civil ».


Or, sauf à effacer totalement le droit foncier de l'environnement légal existant, compte tenu de la coexistence du droit civil et du droit foncier en la matière, il n'y a pas lieu d'appliquer « automatiquement » le dispositif du Code civil mais de procéder plutôt à un examen au cas par cas de ce qui a été effectivement inclus dans les actes et prévu ou non par les parties.

Outre cette première confusion consistant à faire du renouvellement des inscriptions hypothécaires le dispositif légal « de plein droit », une deuxième confusion importante a été liée à la question de savoir qui pouvait se prévaloir du défaut de renouvellement de telles inscriptions, avec un amalgame entre toutes les parties prenantes mises sur le même pied d'égalité, en perdant totalement de vue l'objectif principal de la publicité foncière en général et des inscriptions hypothécaires en particulier, à savoir essentiellement de rendre les droits inscrits sur un immeuble immatriculé opposables aux tiers.

En effet, dans le cas où la formalité de renouvellement de l'inscription hypothécaire est effectivement exigible, rappelons que le défaut de renouvellement de cette inscription ne peut être valablement invoqué par le débiteur contre le créancier hypothécaire puisque la validité de l'hypothèque n'est pas concernée (donc pas affectée) par le respect ou non de la publicité foncière. (Cf. Développements antérieurs 1.3.1 et 1.3.2).

Par contre, dans le cadre d'une procédure de saisie intéressant des tiers, le créancier hypothécaire qui n'aurait pas inscrit son hypothèque aux livres fonciers (le cas échéant pas renouvelé son inscription hypothécaire) ne pourrait imposer à ces tiers, selon le cas, son droit de préférence ou son droit de suite (cf. Développements antérieurs).

Les principaux cas de figures susceptibles de se présenter dans ces pays de la « 1 ère catégorie » sont récapitulés dans les tableaux ci-dessous.

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(9) Dans aucune des décisions suivantes n'est indiquée l'origine précise (légale ou conventionnelle ?) de l'obligation de renouvellement, afin de connaître les contours exacts du régime applicable : y-a-t-il eu simple inclusion de l'obligation de renouveler « par automatisme » (TGI MFOUNDI, Jugement civil n° 179 du 23/01/2002, Affaire Yathou A.M. et autres c/ Standard Chartered Bank) ou au contraire y-a-t-il eu référence expresse des parties au Code civil ? (TPI Ydé Centre Administr., Ord. n°632/C du 02/06/2002, Affaire Mme Veuve Ayissi Tsogo Zambo M. c/ Crédit Foncier du Cameroun, Me P-F Xavier Menye Ondo, M. Le Conservateur de La Propriété Foncière du Centre : dans cette décision, l'art. 2154 du Code civil est invoqué dans les débats mais il n'est pas précisé si cette disposition était incluse dans le contrat des parties ou a été simplement invoquée comme texte "tacitement applicable de plein droit").



Tableaux récapitulatifs de quelques situations susceptibles
de se présenter dans les pays de la 1 ère catégorie


Divers cas de figures d'actes hypothécaires



Effets de la convention hypothécaire entre les parties


Effets de l'inscription hypothécaire vis-à-vis des tiers


L'hypothèque :

. a été régulièrement constituée,

. l'acte d' hypothèque ne contient aucune clause relative à l'obligation d'inscription aux livres fonciers,

. l'hypothèque n'a pas été inscrite aux livres fonciers

NB. Le droit foncier (règle spéciale) est le droit applicable.



Elle est valable entre les parties et les engagements mutuellement pris par elles doivent être respectés.

L'hypothèque fait naître en faveur du créancier hypothécaire un droit de saisie qui devra bien évidemment respecter les prescriptions applicables en matière de saisie immobilière pour mettre en œuvre son droit.

Aucune des parties ne peut invoquer l'absence d'inscription aux livres fonciers de l'hypothèque (et partant de renouvellement de l'inscription hypothécaire) pour se soustraire au respect de ses obligations puisque ces formalités ne sont pas une condition de validité de leurs droits.

 


Le créancier n'ayant pas fait inscrire ses droits, il  ne peut les opposer aux tiers et notamment il ne pourra pas invoquer un droit de préférence ou exercer un droit de suite sur l'immeuble à l'encontre des tiers.

Si tous les tiers ne sont pas inscrits comme lui, ils seront tous sur un même pied d'égalité en cas de saisie et de vente de l'immeuble.

Si un ou des tiers ont inscrit leurs droits : ce créancier devra en tenir compte puisqu'il n'a pas fait inscrire les siens. Ces tiers pourront invoquer à son encontre l'absence d'inscription de ses droits hypothécaires pour lui dénier selon le cas un droit de préférence sur les deniers de la vente de l'immeuble ou un droit de suite sur l'immeuble. Ils ne pourront toutefois pas invoquer l'absence de renouvellement de l'inscription non prescrit par les textes.


L'hypothèque :

. a été régulièrement constituée,

. l'acte d'hypothèque ne contient aucune clause relative à l'obligation d'inscription aux livres fonciers,

. l'hypothèque a toutefois été inscrite aux livres fonciers

NB. Le droit foncier (règle spéciale) est le droit applicable.


Elle est valable entre les parties et leurs engagements doivent être respectés.

Naissance d'un droit de saisie en faveur du créancier hypothécaire à mettre en œuvre en respectant les règles des saisies immobilières.

Aucune d'elles ne peut se prévaloir de l'accomplissement de la formalité d'inscription ou de l'absence de renouvellement de l'inscription aux livres fonciers de l'hypothèque pour se soustraire au respect de ses obligations (voir ci-dessus).

 


Le créancier ayant fait inscrire ses droits (avant tout autre), il peut valablement les opposer aux tiers et notamment pourra invoquer un droit de préférence ou exercer un droit de suite sur l'immeuble entre les mains d'un tiers.

Si tous les tiers ne sont pas inscrits, ils seront obligés de tenir compte de son droit de préférence en cas de saisie et de vente de l'immeuble.

Si un ou des tiers ont également inscrit leurs droits  après lui : ils devront aussi tenir compte de ses droits hypothécaires inscrits avant les leurs, mais ils seront par contre fondés à invoquer aux tiers non inscrits sus-visés ou à ceux inscrits après eux, selon le cas, un droit de préférence sur les deniers de la vente ou un droit de suite sur l'immeuble. La caducité d'hypothèque pour non-renouvellement non prescrit par les textes ne peut toutefois être invoquée




Divers cas de figures d'actes hypothécaires


Effets de la convention hypothécaire entre les parties


Effets de l'inscription hypothécaire vis-à-vis des tiers


L'hypothèque :

. a été régulièrement constituée,

. l'acte d'hypothèque inclut expressément l'obligation d'inscription et de renouvellement de l'inscription du Code civil (régime légal du Code)

. mais l'hypothèque n'a pas été inscrite aux livres fonciers

NB. Le droit civil est le texte applicable.


Elle est valable entre les parties sauf si l'inscription a été incluse comme condition additionnelle spécifique de validité de l'acte d'hypothèque (condition autre que les conditions habituelles), et les engagements mutuellement pris par elles doivent être respectés.

L'hypothèque fait naître un droit de saisie en faveur du créancier hypothécaire à mettre en œuvre selon les prescriptions des saisies immobilières.

Les parties ne peuvent se prévaloir de l'absence d'inscription aux livres fonciers de l'hypothèque (ou du non-renouvellement de l'inscription hypothécaire) pour se soustraire au respect de leurs obligations qu'en fonction de ce qui est effectivement prévu par le Code Civil.


Le créancier n'ayant pas fait inscrire ses droits ne peut les opposer aux tiers (et notamment ne pourra pas invoquer un droit de préférence ou exercer un droit de suite sur l'immeuble). L'opposabilité des droits aux livres fonciers est en effet régie par la loi foncière qui exige une publication des droits.

Si tous les tiers ne sont pas inscrits comme lui, ils seront tous sur un même pied d'égalité en cas de saisie et de vente de l'immeuble.

Si un ou des tiers ont inscrit leurs droits : le créancier devra en tenir compte puisqu'il n'a pas fait inscrire les siens. Ces tiers pourront invoquer à son encontre l'absence d'inscription de ses droits et de renouvellement de l'inscription, pour lui dénier selon le cas un droit de préférence sur les deniers de la vente ou un droit de suite sur l'immeuble.


Ces principes ne s'appliqueront évidemment pas automatiquement et de la même façon :

. en cas d'inscription de l'hypothèque et de renouvellement régulier de l'inscription hypothécaire,

. ou d'inscription de l'hypothèque mais sans renouvellement de l'inscription hypothécaire.




Divers cas de figures d'actes hypothécaires


Effets de la convention hypothécaire entre les parties


Effets de l'inscription hypothécaire vis-à-vis des tiers


L'hypothèque :

. a été régulièrement constituée,

. l'acte d'hypothèque :inclut plutôt expressément l'obligation d'inscription et de renouvellement de l'inscription mais sans référence au Code civil (obligation simplement conventionnelle)

. et l'hypothèque n'a pas été inscrite aux livres fonciers

 


Mêmes règles que ci-dessus en ce qui concerne la validité de l'hypothèque et l'obligation de respect des engagements contractuels.

Mêmes observations que ci-dessus en ce qui concerne le droit de saisie.

Les parties ne peuvent se prévaloir de l'absence d'inscription aux livres fonciers de l'hypothèque (ou du non-renouvellement de l'inscription hypothécaire) pour se soustraire au respect de leurs obligations qu'en fonction de ce qui est effectivement inclus dans l'acte d'hypothèque car le contrat est la loi des parties. Si des sanctions sont prévues, elles doivent être appliquées mais si aucune sanction n'avait été prévue, l'absence de renouvellement ne peut pas être sanctionnée.


Le créancier n'ayant pas fait inscrire ses droits ne peut les opposer aux tiers et notamment ne pourra pas invoquer un droit de préférence ou exercer un droit de suite sur l'immeuble.

Si tous les tiers ne sont pas inscrits comme lui, ils seront tous sur un même pied d'égalité en cas de saisie et de vente de l'immeuble.

Si un ou des tiers ont inscrit leurs droits : le créancier devra en tenir compte puisqu'il n'a pas fait inscrire les siens. Ces tiers pourront invoquer à son encontre l'absence d'inscription de ses droits hypothécaires, le cas échéant de son non-renouvellement, pour lui dénier, selon le cas un droit de préférence sur les deniers de la vente ou un droit de suite sur l'immeuble.

 



Ces principes ne s'appliqueront évidemment pas automatiquement et de la même façon :

. en cas d'inscription de l'hypothèque et de renouvellement régulier de l'inscription hypothécaire,

. ou d'inscription de l'hypothèque mais sans renouvellement de l'inscription hypothécaire.

 


Qu'en est-il des pays de la 2 ème catégorie pris à titre d'exemples ?

2.2. Les régimes fonciers ayant « importé » les standards du Code civil

2.2.1. CONGO. Loi n°17-2000 du 30 décembre 2000.

Art.57.- Tout droit réel relatif à un immeuble immatriculé n'existe, à l'égard des tiers, que du fait et du jour de sa transcription sur le titre par le Conservateur des Hypothèques et de la Propriété Foncière.

Art.58.- Les actes volontaires et les conventions tendant à constituer, transmettre, déclarer, modifier ou éteindre un droit réel ne produisent effet entre parties qu'à dater de l'inscription sans préjudice des droits et actions réciproques des parties pour l'inexécution de leurs conventions.

Art.69.- L'hypothèque sur les immeubles immatriculés n'existe à l'égard des tiers et n'a rang entre les créanciers que du jour de l'inscription. Les inscriptions ont la même durée que les hypothèques.

Art.78.- Le Conservateur des Hypothèques et de la Propriété Foncière peut, dans le cas des hypothèques conventionnelles, à l'expiration des délais prévus et en l'absence de main levée, procéder à leur renouvellement d'office avec paiement des droits par le bénéficiaire de l'inscription. Le renouvellement d'office par le Conservateur ne peut intervenir plus d'une fois.

2.2.2. GUINEE. Loi n°L/99/013/AN portant Code foncier et domanial

Art.10.- La garantie des droits réels est obtenue par la publication sur le livre foncier visé au titre V du présent code, à un compte particulier ouvert pour chaque immeuble, de tous les droits réels qui s'y rapportent, ainsi que des modifications de ces mêmes droits, ladite publication étant précédée de la vérification des justifications produites et faisant foi à l'égard des tiers.

Art.152.- Les droits réels ne se conservent et ne produisent effet à l'égard des tiers qu'autant qu'ils ont été rendus publics dans les formes, conditions et limites fixées par le présent code, sans préjudice des droits et actions réciproques des parties pour l'exécution de leurs conventions.

Art.154.- La publication au livre foncier de droits réels constitués sur les immeubles postérieurement à leur immatriculation et exigée pour la validité des droits à l'égard des tiers, est assurée par la formalité de la publicité de ces droits.

Art.204.- L'inscription conserve le privilège ou l'hypothèque jusqu'à une date fixée par le créancier, sans toutefois que la date extrême de cette inscription soit postérieure de dix années à compter du jour de la formalité. Si elle n'a pas été renouvelée au plus tard à cette date elle cesse aussitôt de produire effet.

Art.211.- Les privilèges et hypothèques s'éteignent conformément à l'article 1175 du Code Civil :

• 1° par l'extinction de l'obligation dont ils constituent la garantie ;

• 2° par la renonciation du créancier à son droit ;

• 3° par l'accomplissement de la procédure de purge des hypothèques par le tiers détenteur, sur expropriation forcée ou sur expropriation pour cause d'utilité publique, conformément aux dispositions du Code Civil ;

• 4° par la prescription en faveur de débiteur ou du tiers détenteur.

Il apparait donc clairement à partir de cet échantillon de pays, qu'au moment où le droit Ohada des sûretés vient remanier le régime hypothécaire avec la déclaration de principe de non-ingérence dans le régime de publicité foncière relevant des législations nationales, il ne trouve pas un environnement légal homogène dans les divers pays de la zone. Compte tenu de cette réalité, il était d'autant plus nécessaire qu'il n'interfère pas dans le régime de la publicité foncière de ces pays.

Nous verrons toutefois que tel n'a pas été le cas et il importera en conséquence d'examiner les contours des modifications et aménagements effectués en 1998 par l'Acte Uniforme Ohada portant organisation des sûretés, en matière hypothécaire.

 




(suite et fin de l'article ici)




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